Appalti del CD "terzo settore" e clausola sociale inserita nel bando di gara

La recente sentenza del TAR NA n° 2621 del 2.5.2023 affronta la delicata questione inerente la valenza della cd. clausola sociale, nella particolare ottica dell’applicabilità della stessa agli appalti inerenti a servizi assistenziali affidati ad organizzazioni di volontariato (cd ODV). Il TAR come vedremo trae spunto dal ricorso per ricondurre comunque l’istituto nei principi generali.

Questa la vicenda. Una ODV ha impugnato un bando di gara del servizio di trasporto infermi in emergenza 118 da affidare ai sensi dell’art. 57 del D Lvo 117/17 , la cui partecipazione era riservata alle predette ODV.

In particolare veniva censurata la cd “clausola sociale” contenuta nel bando di gara, laddove si prevedeva quale condizione per la partecipazione alla gara, l’obbligo, per le ODV, di assorbire il personale attualmente impiegato dagli operatori uscenti, in virtù di un Elenco Allegato (art. 9 del Disciplinare), essendo a tal fine le organizzazioni partecipanti obbligate a presentare, a pena di esclusione, un progetto di riassorbimento del personale attualmente impiegato (art. 12 e 15 del Disciplinare).

La ricorrente sosteneva che tali “clausole sociali” erano inapplicabili agli appalti del cd “terzo settore” regolati dal D. Lvo 117/17 poiché, da un lato, tali affidamenti erano diretti a perseguire obiettivi di solidarietà e volontariato diversi dall’assorbimento del personale impiegato presso l’aggiudicatario uscente del servizio e, dall’altro, l’imposto assorbimento contrastava con il disposto dell’art. 33 del D.Lgs. 117/2017, secondo cui la facoltà degli enti del Terzo Settore di ricorrere a personale dipendente non poteva eccedere il limite massimo del 50% della dotazione organica, dovendo peraltro i dipendenti essere impiegati esclusivamente in attività accessorie. Poiché il superamento di tale limite legale determinava la decadenza dello “status” di ODV e la cancellazione dal Registro Unico Nazionale del Terzo Settore, l’applicazione della clausola sociale, a pena di esclusione, in una procedura riservata, ai sensi dell’art. 57 del D.Lgs. 117/2017, oltre a contrastare con le finalità tipiche degli affidamenti riservati ad ODV, era incompatibile con la struttura di quest’ultime, come imposta dall’attuale quadro normativo che esige utilizzo prevalente (se non esclusivo) di volontari per la esecuzione del servizio in affidamento, pena la perdita dello “status” di ODV.

Il TAR ha ritenuto il ricorso inammissibile, superando la stessa prospettazione della ricorrente (ossia prescindendo dalla peculiarità di tale appalto).

Il TAR ha infatti ribadito innanzitutto che per giurisprudenza costante tali clausole “sociali” vanno tuttavia interpretate nel senso che l’appaltatore subentrante è obbligato ad assumere prioritariamente gli stessi addetti che operavano alle dipendenze dell’appaltatore uscente, ma solo a condizione che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione d’impresa prescelta dall’imprenditore subentrante, mentre i lavoratori – che non trovano spazio nell’organigramma dell’appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall’appaltatore uscente in altri settori – sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali.

Da ciò ne consegue che tali clausole devono quindi essere interpretate in modo da non limitare la libertà di iniziativa economica e, comunque, evitando di attribuirle un effetto automaticamente e rigidamente escludente.

Conclusivamente quindi: la clausola sociale non impone affatto all’aggiudicatario dell’appalto pubblico l’integrale riassorbimento di tutti i lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente, e si caratterizza peraltro come un obbligo convenzionale che rileva solo sul piano esecutivo e non sulle condizioni di partecipazione. Ne consegue che l’osservanza della clausola sociale sarà valutata dalla stazione appaltante in fase di esecuzione del contratto ed in rapporto alle specifiche caratteristiche organizzative dell’impresa aggiudicataria.

Sicchè, a fortiori l’esistenza di un chiaro vincolo normativo (ma come detto è sufficiente una diversa organizzazione d’impresa ai sensi dell’art. 41 Cost. per limitare la portata della clausola), esclude che la clausola sociale possa imporre alle ODV vincoli in contrasto con il richiamato art. 33 del D lvo 117/17. Sulla base delle sovresposte considerazioni, la censura è stata respinta, non presentando la clausola sociale impugnata la lamentata portata escludente atteso che simili clausole vanno sempre interpretate nel rispetto dell’art. 41 Cost. e quindi nel senso di non comprimere le esigenze organizzative dell’impresa e da impedire una efficiente ed efficace combinazione dei fattori produttivi, essendone stata prevista l’applicazione conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza.

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