La sentenza Promoimpresa, l'art. 12 della Direttiva 2006/123/CE e l'erronea costruzione dell'automatismo applicativo nelle concessioni demaniali marittime

1. L’origine del dibattito: la sentenza CGUE 14 luglio 2016, C-458/14 e C-67/15 (Promoimpresa Srl e Melis)

La sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea 14 luglio 2016, resa nelle cause riunite C-458/14 e C-67/15 (Promoimpresa Srl e Mario Melis), costituisce il punto di partenza del dibattito sull’applicabilità della Direttiva 2006/123/CE alle concessioni demaniali marittime.

La Corte ha affermato che l’articolo 12 della Direttiva Servizi trova applicazione qualora:

• sia previsto un regime di autorizzazione per l’accesso a un’attività di servizi;
• il numero delle autorizzazioni disponibili sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali;
• sia quindi necessario garantire una procedura imparziale e trasparente tra candidati potenziali.

Tuttavia, la Corte non ha mai affermato che tutte le concessioni demaniali marittime rientrino automaticamente nella nozione di “autorizzazione” ai sensi della Direttiva, né ha qualificato in via generale il demanio marittimo quale risorsa scarsa in senso giuridicamente presunto.

Al contrario, la sentenza rimette al giudice nazionale la verifica in concreto dei presupposti applicativi.

La trasformazione di tale principio condizionato in un automatismo generalizzato costituisce una lettura eccedente il dictum della Corte.

2. La nozione di scarsità nella giurisprudenza CGUE

La nozione di “scarsità” di cui all’articolo 12 della Direttiva non è stata mai qualificata dalla Corte di Giustizia come categoria astratta o assoluta.

La giurisprudenza europea richiede un accertamento fattuale e contestualizzato della limitazione della risorsa. In linea con l’approccio funzionale dell’interpretazione del diritto UE (v., ex multis, CGUE, C-55/94, Gebhard; C-58/08, Vodafone), l’applicazione di restrizioni alla libertà economica deve essere giustificata e proporzionata.

La scarsità, dunque, non può essere presunta in modo uniforme sull’intero territorio nazionale, ma deve essere oggetto di verifica concreta.

Una presunzione assoluta di scarsità dell’intero demanio marittimo italiano comporterebbe un’applicazione automatica dell’articolo 12 in contrasto con la struttura stessa della Direttiva.

3. Le precisazioni successive della Corte di Giustizia

La Corte ha ribadito in numerose pronunce che le direttive devono essere interpretate restrittivamente quando incidono su regimi nazionali complessi e su posizioni giuridiche consolidate.

Si richiama, in particolare:

• CGUE, C-347/06, ASM Brescia, in materia di affidamenti e tutela dell’affidamento;
• CGUE, C-201/08, Plantanol, sul principio di tutela del legittimo affidamento quale principio generale dell’ordinamento europeo;
• CGUE, C-17/03, VEMW, sulla necessità di interpretazione proporzionata delle restrizioni.

La Corte non ha mai sostenuto che il mero rilascio di una concessione su bene pubblico implichi automaticamente la riconducibilità alla Direttiva Servizi. L’analisi deve essere funzionale e sistemica.

4. La costruzione dell’automatismo nell’ordinamento interno: la critica all’Adunanza Plenaria 9 novembre 2021, nn. 17 e 18

Le sentenze dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nn. 17 e 18 del 9 novembre 2021 hanno ritenuto che le concessioni demaniali marittime siano incompatibili con proroghe generalizzate e che la Direttiva 2006/123/CE trovi applicazione in modo sostanzialmente diretto.

Tuttavia, sotto un profilo dottrinale, tale ricostruzione presenta criticità.

In primo luogo, la Plenaria ha valorizzato il principio di primato del diritto dell’Unione senza interrogarsi in modo approfondito sulla qualificazione della concessione demaniale quale “autorizzazione” ai sensi della Direttiva. La concessione marittima non è una mera licenza economica, ma un atto amministrativo costitutivo di un diritto di uso speciale su bene demaniale, inserito in un sistema pubblicistico complesso.

In secondo luogo, la Plenaria ha implicitamente presunto la scarsità della risorsa, trasformando un accertamento che la CGUE rimette al giudice nazionale in un dato generale e strutturale.

In terzo luogo, la decisione appare discutibile nella misura in cui riduce il principio di tutela dell’affidamento a elemento recessivo rispetto al principio concorrenziale, mentre la giurisprudenza europea ha costantemente riconosciuto all’affidamento legittimo rango di principio generale dell’ordinamento.

L’operazione ermeneutica compiuta dalla Plenaria si colloca dunque su un piano di forte espansione applicativa del diritto UE, ma non appare interamente coerente con l’impostazione casistica e condizionata della sentenza Promoimpresa.

5. La recente Cassazione (gennaio 2026) e la centralità del titolo

La sentenza della Corte di Cassazione, Sez. III Penale, n. 3657 del 29 gennaio 2026, pur intervenendo in materia cautelare, ha ribadito un principio di ordine sistematico: la posizione del concessionario deve essere valutata alla luce dell’esistenza di un titolo amministrativo formalmente valido.

Il concessionario che opera in forza di un provvedimento espresso non è assimilabile a un occupante sine titulo. Tale affermazione, sebbene resa in ambito penalistico, ha rilevanza anche nel dibattito sulla compatibilità con il diritto dell’Unione, poiché riafferma la centralità del titolo amministrativo quale elemento qualificante della posizione giuridica.

La sentenza Promoimpresa non ha introdotto un principio di applicazione automatica e generalizzata della Direttiva Bolkestein alle concessioni demaniali marittime. Essa ha individuato condizioni specifiche la cui verifica è rimessa al giudice nazionale.

Le successive pronunce della Corte di Giustizia confermano che l’interpretazione del diritto UE deve essere proporzionata, contestualizzata e rispettosa dei principi di certezza del diritto e tutela dell’affidamento.

L’orientamento dell’Adunanza Plenaria 2021, nella misura in cui costruisce un automatismo applicativo fondato su una presunzione generalizzata di scarsità e su una qualificazione non problematizzata del titolo concessorio, appare suscettibile di critica sul piano sistematico.

La questione dell’applicabilità della Direttiva 2006/123/CE alle concessioni demaniali resta, dunque, una questione di qualificazione giuridica in concreto e non di automatismo normativo.