Consenso informato: una guida per saperne di più
Consenso informato: una guida per saperne di più

Nell’ordinamento giuridico italiano è oggi principio pacifico che nessun trattamento sanitario possa essere compiuto o proseguito in difetto del previo ed esplicito consenso manifestato dal soggetto interessato. Il diritto del malato a decidere in piena coscienza e libertà se, da chi e come farsi curare discende dall’art. 32 della nostra Costituzione secondo il quale “Nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge".

 

Il rapporto medico-paziente è oggi quindi costruito su una relazione equilibrata, che pone sullo stesso piano la libertà di chi assiste e di chi viene sottoposto a cure. Il consenso informato diventa, quindi, un fattore di espressione della libertà del singolo e si colloca tra i diritti fondamentali riconosciuti dal nostro ordinamento giuridico.

 

In particolare l’art. 13 della nostra Costituzione riconosce l'inviolabilità della libertà personale, nel cui ambito deve ritenersi ricompresa anche la libertà di salvaguardare la propria salute ed integrità fisica, escludendone ogni restrizione, se non per atto motivato dell'autorità giudiziaria e nei soli casi e con le modalità previsti dalla legge.

L’art. 32, II comma, specifica invece che nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario, se non per disposizione di legge, la quale non può, in ogni caso, violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana.

Tali principi trovano ulteriore conferma e specificazione nell'articolo 33 della legge n. 833 del 1978, istitutiva del Servizio sanitario nazionale, che stabilisce che gli accertamenti ed i trattamenti sanitari sono di norma volontari; qualora previsti, i trattamenti sanitari obbligatori devono comunque rispettare la dignità della persona, i diritti civici e politici, compreso, per quanto possibile, il diritto alla libera scelta del medico e del luogo di cura.

 

L’esame non può definirsi completo senza un riferimento alla Convenzione di Oviedo ("Convenzione per la protezione dei diritti dell'uomo e della dignità dell'essere umano nei confronti delle applicazioni della bioloia e della medicina: Convenzione sul diritti dell'uomo e la biomedicina") adottata a Nizza il 07.12.00 e ratificata dallo Stato italiano con legge 28.03.01, n. 145.

Si tratta di un provvedimento di fondamentale importanza che stabilisce che il consenso libero e informato del paziente all'atto medico non vada considerato solo sotto il profilo della liceità del trattamento, ma deve essere considerato prima di tutto come un vero e proprio diritto fondamentale del cittadino europeo, che riguarda il più generale diritto alla integrità della persona.

Tale documento, nel dedicare un intero capo al tema del consenso, stabilisce all’art. 5, quale norma generale che “un trattamento sanitario può essere praticato solo se la persona interessata abbia prestato il proprio consenso libero e informato. Tale persona riceve preliminarmente informazioni adeguate sulle finalità e sulla natura del trattamento nonché sulle sue conseguenze e i suoi rischi. La persona interessata può, in qualsiasi momento, revocare liberamente il proprio consenso”.

I principi di cui alla Convenzione di Oviedo sono stati recepiti dal Codice deontologico della Federazione Nazionale dell’Ordine dei Medici e degli Odontoiatri approvato il 25 giugno 1995.

Più precisamente in maniera molto dettagliata l’attuale Codice Deontologico sancisce l’obbligo di informazione al paziente (art. 30) o all’eventuale terzo (art. 31), nonché l’obbligo di acquisire il consenso informato del paziente (art. 32) o del legale rappresentante nell’ipotesi di minore (art. 33).
Lo stesso Codice Deontologico stabilisce poi l’obbligo di rispettare la reale ed effettiva volontà del paziente (art. 34) nonché i comportamenti da tenere nell’ipotesi di assistenza d’urgenza (art. 35). Si può pertanto sostenere che sussiste un obbligo diretto, di natura deontologica, all’informazione al paziente, nonché all’acquisizione del consenso informato. Obbligo che, ove non ottemperato, potrebbe dar luogo di per sé, indipendentemente da eventuali danni in capo al paziente, all’apertura di procedimento disciplinare a carico del sanitario, avanti all’Ordine professionale competente.

Esaurita questa premessa è opportuno passare all’esame dei requisiti che il consenso deve avere nella sostanza perché possano dirsi soddisfatti i principi appena delineati.

 

La prima condizione di validità è rappresentata dalla corretta informazione che deve essere fornita da parte del medico al paziente sul trattamento sanitario, sugli eventuali rischi connessi e le eventuali alternative possibili.

Solo in questo modo la persona è in grado di costruire un proprio parere libero (e quindi revocabile) e consapevole e, dunque, di scegliere se sottoporsi al trattamento o rifiutarlo. Il medico nel fornire l’informativa non potrà prescindere dal livello culturale e dalle capacità di comprensione del singolo individuo avendo quindi cura di usare un linguaggio semplice e accessibile.

Non solo ma con riferimento ad informazioni in ordine a “prognosi gravi o infauste, o tali da poter procurare preoccupazioni e sofferenze particolari al paziente” le stesse dovranno essere fornite “ con circospezione, usando terminologie non traumatizzanti, senza escludere mai elementi di speranza".

Il paziente ha diritto di chiedere e ricevere informazioni più dettagliate, oppure può scegliere di non essere informato o delegare una terza persona a ricevere le informazioni ed esprimere il consenso.

Il secondo elemento di validità dell'atto è costituito dall'espressione personale del consenso da parte dell’avente diritto, ovvero dal legale rappresentante se trattasi di incapace.

Il consenso informato è, infatti, un atto personalissimo delegabile solo in casi eccezionali.

Il paziente è l’unica persona che può decidere riguardo alla propria salute come, del resto, ben evidenziato dall’art. 32 della Costituzione e dalla Convenzione di Oviedo.

Gli unici casi in cui il consenso e/o dissenso al trattamento sanitario può essere delegato fanno riferimento al paziente minore e al maggiorenne legalmente interdetto e quindi a soggetti considerati dall’ordinamento giuridico incapaci di esprimere un valido consenso .

 

L’art. 33 del Codice di deontologia medica prevede infatti che qualora “si tratti di minore, di interdetto, il Consenso agli interventi diagnostici e terapeutici, nonché al trattamento dei dati sensibili, deve essere espresso dal rappresentante legale. In caso di opposizione da parte del rappresentante legale al trattamento necessario e indifferibile a favore dei minori o di incapaci, il Medico è tenuto ad informare l’autorità giudiziaria.”

Per espressa previsione dell’art. 34 del Codice il minorenne ha però diritto a essere informato e a esprimere i suoi desideri, che devono essere tenuti in considerazione “fermo restando il rispetto dei diritti del legale rappresentante”.

Lo stesso dicasi per la persona interdetta, che ha diritto a essere informata e di veder presa in considerazione la sua volontà.

Quid iuris qualora l’avente diritto non sia minorenne o interdetto ma si trovi in una situazione di incapacità transitoria a fornire il proprio consenso (si pensi all’ipotesi di un paziente in coma)?

Accade spesso che il medico si rivolga ai prossimi congiunti, chiedendo loro il preventivo consenso ad un intervento di particolare difficoltà.

 

Preme evidenziare che il consenso dei prossimi congiunti con riferimento ad un soggetto naturalmente incapace – ovvero una persona che sebbene capace legalmente perché maggiorenne e non interdetta, sia tuttavia incapace di intendere e di volere, per es. l’anziano, chi fa uso di sostanze stupefacenti, l’handicappato - non ha alcun valore giuridico data la natura strettamente personale dell’atto di prestazione del consenso delegabile, come già precisato, in casi eccezionali.

Quanto detto è confermato dalla Corte Costituzionale che, con sentenza nm. 253 del 04.07.06, ha dichiarato costituzionalmente illegittima la Legge Regionale Toscana n. 63/04 nella parte in cui prevedeva il diritto di ciascuno di indicare la persona delegata ad esprimere il consenso a determinati trattamenti terapeutici nel caso in cui il diretto interessato versasse in condizioni di incapacità naturale e vi fosse urgenza di provvedere.

Infine, nelle ipotesi in cui il paziente non possa prestare alcun valido consenso sarà il medico a doversi assumere in prima persona ogni responsabilità.

A tale proposito l’art. 54 del Codice Penale prevede che il sanitario possa prescindere dal consenso (oltre al caso in cui sia stato disposto un trattamento sanitario obbligatorio) qualora sussista “la necessità di salvare sé od altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, pericolo da lui non volontariamente causato né altrimenti evitabile, sempre che il fatto sia proporzionato al pericolo".

Analoga disposizione è prevista agli artt. 7 e 35 del Codice Deontologico che, in situazioni d'emergenza, prevedono che il medico sia tenuto a prestare la sua opera per salvaguardare la salute del paziente.

Ed ancora l’art. 8 della Convenzione di Oviedo secondo il quale, qualora “in ragione di una situazione di urgenza il consenso appropriato non può essere ottenuto si potrà procedere immediatamente a qualsiasi intervento medico indispensabile per il beneficio della salute della persona interessata”.

 

Il sanitario quindi, dopo aver valutato la necessità e l'urgenza dell'intervento diretto a prevenire un danno grave alla persona, potrà procedere al trattamento terapeutico anche in assenza di consenso ove per assenza si fa riferimento all’incapacità naturale del soggetto di prestare consenso all’atto sanitario.

Resta inteso che, qualora l'atto sanitario riguardi interventi non urgenti né indispensabili, il medico dovrà desistere dall'intervenire prima di aver acquisito il consenso.

Corre onere evidenziare che nella pratica diventano sempre più frequenti i ricorsi su istanza di medici curanti o di strutture sanitarie e assistenziali, per la nomina di un amministratore di sostegno al fine di prestare il consenso informato a interventi terapeutici e chirurgici.

Tali richieste si riferiscono non solo a casi di interventi urgenti indispensabili per salvare la vita della persona, in totale stato di incapacità, ma anche a casi in cui la persona ha la capacità, parziale o residuale, ma si rifiuta di aderire alla proposta del medico.

Una applicazione effettuata in modo indiscriminato di tale strumento di tutela ci porterebbe a chiederci se sia lecito proteggere la persona anche da se stessa quando questa è ancora capace di intendere e volere con una indiscussa il tutto accompagnato da una gravissima limitazione della sua capacità di agire. La giurisprudenza è quindi cauta e compie ogni volta valutazioni molto attente.

 

Se la persona cui è stato nominato un amministratore di sostegno è capace, anche solo in via residuale, di intendere e di volere, deve sapere e potere esercitare in proprio tali diritti, non essendo consentito, in quanto contrario ai principi costituzionali, limitare il diritto alla tutela della salute e alla scelta delle cure di una persona che si assume essere ancora capace legalmente, fino al momento in cui non la si dichiari interdetta . (Tribunale di Torino del 22.05.2004).

L’attività dell’ amministratore di sostegno per quanto attiene la cura della persona dovrà quindi essere limitato a scelte ed attività di tipo ordinario inerenti la sua assistenza, ma non potrà comportare la sostituzione del consenso del malato, in caso di decisioni relative a interventi o terapie già rifiutate dallo stesso, o che lo stesso non è in grado di valutare ai fini della decisione, salvi i casi di urgenza ai sensi dell’art. 405, comma 4, c.c..

Quanto alla forma di manifestazione del consenso preme evidenziare che la forma di espressione del consenso è libera.

Per quanto riguarda il consenso scritto, questo è da considerarsi un dovere morale del medico in tutti i casi cui le prestazioni diagnostiche e/ o terapeutiche in ragione della loro natura sono tali da rendere opportuna una manifestazione inequivoca della volontà del paziente (come si desume dall’art. 32, comma II del Codice deontologico).

È importante evidenziare che, comunque, non sarà la forma scritta a comprovare l’effettività di un consenso libero e pienamente informato. In sede processuale il testo scritto costituirà elemento di prova, ma se suffragato da testimonianze, ad esempio di collaboratori, sarà più facile dimostrarne l’effettività dello stesso.

È ovvio che, in caso di urgenza e pericolo di vita di persona impossibilitata ad esprimere un valido consenso, dovrà prevalere lo scopo ultimo che è prestare l’assistenza e le cure indispensabili.

Alla luce dei principi sopra delineati emerge con chiarezza che l’obbligo di fornire informativa al paziente al fine di acquisire un consenso consapevole, in quanto informato, al trattamento sanitario non potrà dirsi adempiuto nel caso in cui il consenso sia stato prestato attraverso formulari prestampati: in tali ipotesi si è sottolineato che “il consenso deve essere frutto di un rapporto reale e non solo apparente tra medico e paziente, in cui il sanitario è tenuto a raccogliere un’adesione effettiva e partecipata, non solo cartacea, all’intervento. Esso non è dunque un atto puramente formale e burocratico ma è la condizione imprescindibile per trasformare un atto normalmente illecito (la violazione dell’integrità psicofisica) in un atto lecito” (cfr. Tribunale Milano, sez. V civile, sentenza 29.03.2005 n. 3520).

La violazione dell’obbligo di informativa al paziente è, concordemente, ritenuta fonte di risarcimento del danno in quanto il soggetto è leso nella libertà di autodeterminazione delle proprie scelte esistenziali e questo anche nel caso in cui la prestazione sanitaria sia stata eseguita correttamente e senza errori (cfr. Cassazione sentenza n. 5444 del 14 Marzo 2006).

L’obbligo informativo ha infatti valore costituzionale e per la sua violazione è previsto un risarcimento autonomo e distinto rispetto al danno alla salute cagionato da errore medico in quanto l’interesse tutelato rientra nella previsione dell’art. 2059 Codice civile (Cassazione sentenze n. 8827/03 e n. 8828/03).

Pertanto, oltre al danno morale soggettivo, quale contigente perturbamento dell’animo, al danno biologico, quale lesione dell’integrità psicofisica della persona, può essere chiesto il risarcimento per danno derivante dalla lesione di altri interessi riconosciuti dalla Costituzione tra i quali emerge il diritto di autodeterminazione. Tuttavia, la comprovata lesione di tale diritto, benché di rango costituzionale, non necessariamente da luogo al risarcimento, in particolare se manca un effettivo pregiudizio alla salute del paziente. E’ infatti lo stesso paziente a dover dimostrare l’esistenza del danno di cui chiede il ristoro, nonché a dover provare che tale pregiudizio sia conseguenza normale, seppur indiretta, del mancato obbligo di informazione da parte dei sanitari.



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